再次,对国有控股公司中的工作人员性质认定产生各种不同的观点,最根本的原因在于对刑法第九十三条规定的认识不一致,特别是对刑法意义上的“公务”的性质和含义的认识理解不一致所造成。“从事公务”是国家工作人员的本质属性,是国家工作人员区别于其他人员的根本标志。正确理解“公务”的性质和含义,关系到对国家工作人员范围的界定。从词义上讲,所谓“公务”,是泛指一切公共事务而言。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务,是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理的活动。它具有国家权力性、职能性和管理性特点。而集体公务,则是指集体单位、群众性组织中的公共事务。它不具有国家权力性、职能性和管理性等特征。然而,从刑法第九十三条规定的国家工作人员概念,可清楚看出,刑法意义上的“公务”的性质、范围,只能是国家性质一类的公务,不包括集体公务在内。此外,在界定国家工作人员范围时,还须严格划清“公务”与“劳务”的界限。笔者认为,所谓“劳务”是指一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动。劳务与公务的根本区别在于:劳务不具有国家权力性、职能性和管理性,从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者,而是被管理者,而从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能。所以,判断国有控股公司工作人员是“从事公务”还是“从事公司管理事务”,主要是看行为主体是代表国家履行国家管理性质的行为,还是代表公司履行公司管理职能。国有公司中从事管理的人员及国有控股、参股公司中受委派人员,他们除了履行公司管理职能以外,还要代表国家履行国有资产保值增值的国家职能。所以,这些人员是从事国家性质的公务活动,按刑法规定,应当以国家工作人员论。而国有控股、参股公司中的其他管理人员,只履行公司管理职能,不代表国家履行国有资产保值增值的国家职能,所以,他们不是从事国家性质的公务活动,不应当以国家工作人员论。如果这部份人员按国家工作人员论,既不符合刑法理论,又人为地扩大了打击面,不利于我国全面实现经济体制改革的目标。
参考文献
[1]孙谦、尹伊君:《国家工作人员职务犯罪论》[J],《法学研究》, 1998年第4期。
[2]孙国祥:《关于国家工作人员的几个问题》[J],《 南京大学法律评论》,1998年春季刊。
[3]朱建华:《刑法中的国有公司、企业辨析》[J],《现代法学》2004年第4期,第92页。
[4]参见李长坤、沈琦:《如何认定国有单位转制过程中的国家工作人员》[J],《政治与法律》2004年第5期,第156页。
[5]参见陈正云:《认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究》[J],《政法论坛》1999年第4期,第57页。
[6]曹京燕、谢锡美:《“委派”人员职务犯罪的司法适用》EB/OL,华东司法研究网“判案分析”,2004年12月10日,http://www.sfyj.org/list.asp?unid=838
[7]游伟、周宜俊:《“国家工作人员”认定中的争论问题》EB/OL,华东司法研究网“学术论文”,2005年5月27日,http://www.sfyj.org/list.asp?unid=1372
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[1]各国控股比例上存在不同的规定。如韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条明文规定,国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。有的采用相对控股说,如德国和美国。德国财政统计上将公共机构(联邦、州、镇等各级政府)拥有资本或多数投票权的企业划为公共企业,把政府参股达25%以上,其他股东均为小股东的大企业,视为国有企业。美国1935年颁布的《公用事业控股公司法》规定,当国有资本在一个公司中占到10%的时候,该公司就可以称为国有公司。
[2]最高人民法院法(2003)167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对委派问题提出了具体的意见,认为委派在形式上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可。但实质特征不可缺少,即需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动,亦即国家或国有单位意志的直接代表性。