The Suggestions on Improvement of the CAFTA Dispute Settlement Mechanism

陆春霞

（广西欣和律师事务所，广西 ， 南宁 ，530022）

 

    摘要：本文结合NAFTA等争端解决制度，从CAFTA争端解决机制中适用的主体范围、设立常设管理机构或若干专业委员会参与磋商、调解或调停、常设仲裁机构的设置和完善仲裁庭的组成等三方面提出完善CAFTA争端解决机制的设想。

Abstract: This article through the NAFTA dispute settlement mechanism, from China-ASEAN Free Trade Area dispute settlement mechanism’s the disputing parties of the DSM,the permanent organization or speciality committee attending negotiation,mediation,the setting of the permanent arbitration organization, the formation of the arbitral tribunal and so on three aspects on improvement of the CAFTA  dispute settlement mechanism.

关键词：CAFTA争端解决机制 常设管理机构 若干专业委员会常设仲裁庭

Key Words:CAFTA dispute settlement mechanism,the permanent organization,the speciality committee, the setting of the permanent arbitration organization

    国际区域经济一体化在成立、运作和发展的过程中，最为重要的是建立一系列准确有效的解决争端机制模式，使围绕区域经济一体化制定和实施的各项法规具有权威性、实用性和可操作性，从而促进区域经济一体化的发展和完善。

    中国与东盟成员国基于《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》（以下简称《框架协议》）的规定[1]，于2004年签署了《中国-东盟争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》），《争端解决机制协议》的制定和生效对于《框架协议》的实施有着不可替代的决定作用，是《框架协议》赖以实施和发展的法律保障，并为中国-东盟自由贸易区（以下简称CAFTA）内的贸易争端提供了行之有效的解决办法。

    CAFTA是发展中国家最大的区域经济合作组织，它是在东盟的基础上建立起来的。CAFTA的特点是成员都是发展中国家，成员国与成员国之间的经济水平参差不齐，因此在合作的过程中经常会遇到成员国政府多变、市场不规范、成员国国内法律制度不健全等问题。CAFTA成员之间总体来看较为松散，因此其法律模式有明显的“软法”特征，这也体现在《争端解决机制协议》中。鉴于此，CAFTA《争端解决机制协议》所建立起来的争端解决机制与其他国际或区域经济组织建立的争端解决机制相比仍有许多方面需要完善和改进。以下笔者结合NAFTA等争端解决机制，围绕可能存在的问题或弊端进行分析，并对此提出完善的建议和设想。

    一、对争端解决机制中的主体范围作有限制性的扩大解释

CAFTA争端解决机制秉承国际法的传统观点，其主体是《框架协议》的缔约方，即中国及东盟成员国的国家政府。[2]由此可推知，直接参与CAFTA贸易活动的主体中的自然人和法人被排除在运用争端解决机制的主体范围之外。对此，有学者指出私人和企业不能直接运用该争端解决机制是缺陷之一，理由是“在东道国与其他成员国私人发生争端时，私人利益可能会被东道国的违法政策损害，但其所属国政府往往基于政治风险的顾虑而不把争端诉诸于争端解决机构，最终导致私人投资者的利益遭受实质性的巨大损失。”[3]由此得出结论，主张将运用争端解决机制的主体扩展到私人、企业。同时，有的学者提出“不赞同将运用争端解决机制的适格主体扩展到私主体的主张，并认为目前将争端解决机制的起诉方与被诉方锁定于国家的安排是符合中国-东盟自由贸易区实际需求的。”[4]

    笔者认为，上述两方观点均有其片面之处，应值得商榷。争端解决机制是否可以扩展运用到私人、企业等私主体，取决于争端的种类和争端的性质，不能一概而论。争端解决机制的主体范围限制在一国政府，则在一定程度上约束了私主体性质的贸易活动的积极性和存在损害私主体利益的可能性。反之，如果争端解决机制的主体无限制的扩大到私主体，又可能导致私主体滥用权利、争端解决效率下降和东盟成员国之间敏感问题升级、矛盾激化以至产生外交摩擦。对此笔者建议，主体范围可以参照北美自由贸易区（NAFTA）的争端解决机制。在NAFTA的争端解决机制中，除一般争端解决机制只适用于政府之间争端解决外，其他争端解决机制不同程度地允许公民、法人参与争端解决。NAFTA争端解决机制中规定投资者可以以个人名义启动争端解决程序，并对投资者的范围做了比较广泛的界定。[5]但在争端解决方式上对私主体做了限制，即投资者不能启动与东道国之间的磋商或调解程序，只能提起仲裁程序。这样规定是避免出现政府利益和个人利益相冲突时，政府有可能为了保全大局如维护良好的外交关系和国际形象而牺牲个人利益，致使个人利益受到侵害而得不得保护。同时，也解决了由政府出面解决贸易纠纷，使问题由简单到复杂，由私主体上升到国家，造成纠纷升级，不利于争端的解决。基于上述观点，CAFTA可以在具体的货物贸易协议、服务贸易协议和投资协议等协议中对主体范围进行有限制的扩大解释。

    鉴于《争端解决机制协议》在实践当中存在的主体范围问题，中国和东盟成员国对在不同性质的贸易纠纷中主体范围作出有限制性的扩大解释上已达成共识，在2009年签署的《中国-东盟自贸区投资协议》（以下简称《投资协议》）中对提起仲裁的主体就作出了限制性扩大解释，将提请仲裁的主体范围扩展到了缔约方的投资者[6]，即只要投资者愿意依投资协定的规定将投资争端提交仲裁，无需母国出面就可以启动国际仲裁程序而使自己成为争端当事一方。[7]可见在未来CAFTA的各项具体协议中引入这样的投资争端解决机制将更有利于维护国家和私主体的利益，改善各成员国的投资环境，增强各成员国之间的贸易合作和经济发展。

    二、CAFTA争端解决机制中应设立常设管理机构或若干专业委员会参与磋商、调解或调停

   《争端解决机制协议》规定，中国与东盟成员国之间的争端可以

    采用磋商、调解或调停等方法解决，还可以采用仲裁的方法进行解决。磋商、调解或调停等方法是争端当事方自愿选择的争端解决方法，仲裁则是具有强制力和约束性的争端解决方法。其中，磋商是当事方请求设立仲裁庭的前置程序，即只有当双方或多方就争端进行磋商而未能解决时，起诉方才能书面通知被诉方请求设立仲裁庭。[8]调解或调停是经争端当事方同意而随时进行的。同时如争端当事方同意，在仲裁庭解决争议的同时，调解或调停程序也可在争端方同意的任何人士或者组织主持下继续进行。重视磋商、调解或调停是经济一体化中争端解决的一惯做法。《争端解决机制协议》设置这些程序的目的主要是遵循国际惯例，重视多边协商，争取高效、和平的解决效果。但从《争端解决机制协议》规定来看，争端当事方具有很大的自主性和灵活性，完全由当事方根据具体情况、争端的性质进行自由选择。磋商、调解或调停缺乏相应机构组织和支持，实质上是放任争端当事方共同选择所谓的“争端方同意的任何人士或者组织”来解决，其范围之广，变化之快，过程之不稳定都是难以把握的。由于磋商、调解或调停的随意性大，随时开始，随时终止。当争端当事方就此不能达一致意见或存在分歧时，就无法进行，极易陷入困境，出现磋商、调解或调停的程序形同虚设，根本不能发挥其应有的作用，一方以此作为借口延迟解决争端。

    笔者认为，解决上述问题可以参照NAFTA的做法。NAFTA建立了一个在自由贸易委员会管理下政府间争端解决机制。自由贸易委员会由三国任命的部长或内阁级官员组成负责审查监督三边的贸易关系和解决基于该协定而出现的具体问题。自由贸易委员会下设25个专门委员会，负责某一领域的事项。秘书处负责向贸易委员会提供帮助，为协定所成立的专门委员会提供帮助和以其他方式推动协定的运行。NAFTA规定当磋商程序不能达到一个令双方满意的解决方法时，任何一方都可以要求自由贸易委员会召开会议。委员会为了解决争端可以使用技术顾问或专家，并适时提出建议。NAFTA的自由贸易委员会和专门委员会力求通过斡旋、调解、调停或其他调解可选用的手段迅速找到圆满的解决办法，对争端的解决有着非常重要的促进作用。[9]因此，在CAFTA争端解决机制中设立常设管理机构或若干专业委员会，由其进行对当事方争端解决的磋商、调解或调停程序进行组织、协调和支持，真正实现磋商、调解或调停在争端解决中发挥应有的作用。同时，在管理机构或专业委员会的指导下，对磋商不成而转入仲裁程序设立仲裁庭、选择仲裁员等方面也可以有一定的促进作用。笔者认为随着CAFTA争端解决机制的不断发展和完善，建立一个常设的争端解决机构和若干专业委员会是势在必行的。

    三、CAFTA争端解决机制中常设仲裁机构的设置和完善仲裁庭的组成

    （一）CAFTA争端解决机制中常设仲裁机构的设置

    CAFTA争端解决机制确立的争端解决方式有磋商、调解、调停

    及仲裁等方式，其中仲裁程序是最核心、最重要的争端解决方式。根据《争端解决机制协议》第7条“仲裁庭的组成”规定，为解决争议而设置的仲裁庭是临时仲裁庭，即当争端要求被仲裁时仲裁庭才成立，仲裁员临时由争端双方根据一定规则选择，当争端解决完毕时，此仲裁庭即自行解散，即“临时仲裁庭”。在我国学界，围绕争端解决机制仲裁庭的设置的争论有很多。有学者认为“应设立一常设仲裁庭，这样设置的好处是便于经常性的投资、贸易纠纷得以及时有效的解决，同时，使之变得更加富有经验，处理问题更加高效。”[11]另有学者认为“设立所谓的‘常设仲裁庭’不仅无助于争端解决机制的完善，反而有画蛇添足这嫌。[12]

     笔者赞成前者观点，同意CAFTA《争端解决机制协议》没有设立一个常设的仲裁机构，这是适用仲裁程序解决争端的一个重要缺陷，而由此带来的最大的弊端在于实践当中可操作性差，随意性大，存在激化矛盾的可能。临时仲裁庭的设立是根据起诉方的申请设立的，依靠的是起诉方和被诉方之间的沟通配合，在指定的时间内成立仲裁庭。如果上诉方和起诉方在指定仲裁员或仲裁庭设置的程序和时间上有分歧，造成双方对设置时间和设置程序均没有达成共识时或未能在此期限内指定仲裁员时，则就无法设置临时仲裁庭，且对此根据《争端解决机制协议》没有行之有效的解决办法，造成在实践中无法操作，从而无法达到仲裁的目的。因此CAFTA的仲裁程序应设立一常设仲裁机构，处理仲裁庭日常事务，协助争端当事国组成仲裁庭。

   （二）完善仲裁庭的组成

    《争端解决机制协议》第7条2款规定“如争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员，则另一方所指定的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。”此规定应该是为了督促当事方尽快履行设立仲裁庭的权利和义务，不要怠于指定仲裁员或恶意拖延，以使争端在既定的时间内按既定的程序得到公正合理的解决。仲裁是具有强制力和执行力的第三方解决机制，其公正性至关重要。且“争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员”的原因是多种多样的，在主观方面原因，也有客观方面原因，不能一概而论。退一步说，就算是故意拖延仲裁庭的组成或怠于指定仲裁员，那么仲裁裁决就由争端另一方指定的仲裁员作为独任仲裁员作出，其公正性、合法性和合理性何在？这样的裁决又有什么公信力和执行力呢？因此如果争端解决机制设置了管理机构或常设仲裁机构，就可以解决此问题。在争端当事一方故意拖延仲裁庭的组成或怠于指定仲裁员时，由管理机构或常设仲裁机构代争端当事一方选择仲裁员，以求公平、公正地作出裁决，有效地解决争端。

    《争端解决机制协议》第7条6款规定“主席不应为任何争端当事方的国民，且不得在任何争端当事方的境内具有经常居住地或者为其所雇佣。”。此规定涉及仲裁主席的回避制度，回避历来是法律制定者必须要考虑的，其目的在于保证仲裁的公正性，。而回避的一般原则是凡拥有裁决权的或有可能影响公正裁决的人均需回避。而CAFTA争端解决机制中回避只适用于仲裁主席，而不适用于其他仲裁员或有可能影响公正裁决的人，是不符合原则的。CAFTA争端解决机制中对仲裁主席或仲裁员的选任条件都是同一的，即“在法律、国际贸易、《框架协议》涵盖的其它事项、或者国际贸易协议争端的解决方面具有专门知识或经验，并且仅在客观、可靠、公正和独立的基础上严格选任”，因此既然选任条件是同一的，那么仲裁主席的回避同样也应适用于仲裁员的回避，只有仲裁员和仲裁主席及有可能影响公正裁决的人回避，才能避免争端当事方对仲裁员组成的仲裁庭作出裁决结果的公正性从程序上进行质疑。

    在仲裁庭人员组成上，除了应将回避制度适用于每一位仲裁员外，有学者提出的应当编列类似于《仲裁员名册》的符合条件的仲裁员名册。[13]另有学者认为“编列所谓《仲裁员名册》与临时仲裁的理念背道而驰。[14]笔者同意前者观点，所谓“临时仲裁”是指仲裁庭是临时设立的，仲裁员是临时指定的，并不是指拥有仲裁员资格的人员是临时才有的。CAFTA可以借鉴NAFTA的做法，由专门机构（管理机构或常设仲裁机构）统一编列出符合条件的仲裁员名册，当仲裁程序启动时，除应回避的仲裁员之外，由争端当事方各自从名册中选择若干名仲裁员组成仲裁庭。这样既可以使仲裁员的条件、资格、经验等具有说服力，同时也能节约当事方筛选的时间和程序，并且使仲裁裁决的结果最大程度地具有连续性、稳定性和中立性。