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户外探险自助游的相关法律问题探析
时间:2013-09-05 22:51  点击:
 
户外探险自助游的相关法律问题探析

——以南宁骆某案和灵山孙某案为例
广西欣和律师事务所  王少锋
 
导  言
        户外探险类自助游是近年来新兴的旅游方式,具有户外探险与旅游的双重特点。在这种旅游方式受到热捧的同时,频发的意外事故让相关法律问题也随之浮现出来。2006年,我国出现了第一例户外探险自助游遇难者家属起诉活动发起人和其他参与者的案件,此后,各地又陆陆续续有类似案件见诸报端。由于户外探险自助游领域的法律规范缺乏,对于活动发起人和其他参与者应否承担赔偿责任的问题引发了激烈的争论,各地法院对此判决不一,这在一定程度上影响了该类案件裁判标准的严肃性和统一性。
本文在选择其中两个典型案例的基础上,对户外探险自助游的特征、风险自负声明的效力、参与者的安全保障义务以及法律适用等问题进行分析、探讨,以期为解决类似案件提供有益帮助并为完善立法提供富有价值的参考依据。

一、案件基本情况介绍
     (一)基本案情
       1.南宁骆某案
       原告:骆某的父母
       被告:梁某等12人
       案由:人身损害赔偿纠纷
       2006年7月7日,被告梁某在网上发帖,召集网友报名到赵江进行户外探险活动,帖子内容为:“7月8、9号赴赵江泡水FB,有人要一起吗?这地方我想也有很多人知道了……这周周末还要继续,有人要一起来吗?电话:1387717xxxx,要一起的报名了哦!好定人数,费用AA,应该每人60左右,明天周六8点正准时在安吉站集合。”7月8日上午,包括骆某在内的13名成员到达赵江。当晚,因活动区域的周围地势险峻,该团队就在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息。从晚上至7月9日凌晨,该团队露营地区连下了几场大雨。7月9日凌晨7时许,赵江山洪暴发,在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走,骆某亦被冲走。12名被告在混乱中通过自救或互救基本脱离危险后,发现骆某已经失踪,遂打电话报警。此后,由两江镇政府组织的搜救队在赵江下游离事发地点大约3公里的三联村河谷石缝中找到已经遇难的骆某的遗体。
        2006年8月,骆某的父母作为原告,将梁某及其他11名同行者诉至法院。他们认为,12名被告对骆某的死亡负有不可推卸的责任,请求法院判令12名被告赔偿原告各项经济损失共计15万余元,同时提出20万元的精神损害赔偿金。被告辩称:自助游采用AA制方式,费用均摊,风险自负,参与者之间是完全自发的松散型组合,相互之间无安全保障义务,各被告对骆某死亡不需承担赔偿责任。2006年11月,该案一审宣判,判令梁某承担65%的责任比例,赔偿原告各项经济损失16万余元;其他同行者承担15%的责任比例,连带赔偿原告各项经济损失4万余元;骆某自行承担20%的责任比例。[1]此后,12名被告不服一审判决均提出上诉。二审法院经开庭审理,于2008年12月作出终审判决,判令撤销原判,由梁某补偿原审原告3000元,其余原审被告各补偿原审原告2000元。[2]
        2.灵山孙某案
        原告:孙某的父母
        被告:郝某、张某、绿野公司
        案由:人身损害赔偿纠纷
        2007年3月6日,郝某、张某在绿野公司经营的网站发布了自助游计划贴,线路为“下马威-灵山-灵山古道-洪水口”,并声明责任自负。次日,央视女编辑孙某以网名“夏子”的名义报名参加了此次活动,并入选最终队员名单。由于活动当日所租车辆晚点及天气原因,大家协商线路变更为从柏峪经黄草梁到北灵山。在行进过程中,行走时间大大超出原计划,直至3月10日午夜,队员已不间断行走超过12小时,孙某出现虚脱症状,郝某遂拨打电话报警。2007年3月11日中午,孙某被送到医院救治,经多方抢救无效死亡。经法医鉴定,孙某由于寒冷环境引起体温过低,全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。
        孙某的父母认为,郝某、张某发起并组织自助游活动,造成参加人员死亡的损害后果,具备疏忽大意、未尽职责的重大过失,具有明显的主观过错;绿野公司为扩大其网站的知名度,盲目鼓励并支持存在风险及安全隐患的自助游活动计划,未尽管理、指导之职责,具有明显主观过错,依法应承担连带赔偿责任。为此,孙某父母诉至法院,要求三被告连带赔偿各项损失共计40余万元。法院审理后,判决驳回原告方的全部诉讼请求。[3]
      (二)争议焦点
        上述两案共同的争议焦点在于:第一、户外探险自助游中的风险自负声明是否有效?第二、户外探险自助游发起人对其他参与者以及参与者相互之间是否负有安全保障义务?第三、户外探险自助游损害赔偿案件适用何种归责原则?
      (三)研究意义
        作为司法实务中的具体案例,上述两个案例具有两个突出特点:一是当事人诉求与法院判决之间存在较大落差,且不同的法院对案例中涉及的相同问题也有不同的看法,从而充分说明社会层面和司法实务层面对户外探险自助游引发的损害赔偿纠纷存在认识上的巨大差距;二是上述两案的争议焦点囊括了当前在处理自助游损害赔偿案件中遇到的主要问题,包括风险自负声明的效力(有效还是无效)、户外探险自助游参与者的安全保障义务(是否负有安全保障义务、安全保障义务的来源)以及法律适用问题(适用过错归责原则还是无过错归责原则)等,属于典型案例。本文以下部分的法理分析及观点的提出,也是根据上述案例反映出来的问题展开论述而来的。
        二、关于争议焦点的法学理论探讨
      (一)关于风险自负声明效力的争论
        户外探险类自助游的参与者一般都是自发参与活动,彼此之间并无详尽的合同来规范各自的权利和义务,但常常采取书面或口头方式来规定相互间不须对活动中因个人因素或不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任,即通常说的风险自负声明。对于风险自负声明的法律效力,一直都是众说纷纭,其中,最具代表性的观点有以下两种:
        1.有效说[4]
         该观点认为,风险自负是AA制自助旅游活动的惯例,是有效的。
         2.无效说[5]
         该观点认为,风险自负声明是合同法上规定的免责条款。根据《合同法》第五十三条的规定,造成对方人身伤害的免责条款是无效的。
       (二)关于户外探险类自助游参与者安全保障义务的争论
         由于现行法律对户外探险类自助游未作专门规定,对于上述案件中涉及的自助游参与者的安全保障义务如何确定,理论界和实务界有很大的争议。分歧主要围绕自助游参与者相互之间是否负有安全保障义务以及安全保障义务的来源这两个因素而展开,形成以下两种截然不同的观点:
         1.有责说[6]
         该观点认为,户外探险自助游发起人对其他参与者负有安全保障义务;对于发起人以外的普通参与者而言,基于其相互之间有相约进行户外探险的行为,在发生危险时,除具有对自身的救助义务外,也就具有了对他人进行救助的义务。
         持此观点的人在发起人安全保障义务的来源问题上,又形成两种不同的见解:一种观点认为,发起人与普通参与者之间存在合同关系,安全保障义务是合同的随附义务[7];另一种观点认为,活动发起人与普通参与者之间的安全保障义务来源于其发帖召集活动的先前行为。[8]
         2.无责说[9]
        该观点认为,户外探险活动具有一定的风险性。进行户外集体探险的各参与人均系成年人,具有完全民事行为能力,对户外集体探险具有一定风险应当明知。各参与者之间不存在管理与被管理的关系,相互之间亦不存在法定或约定的义务。
      (三)关于户外探险类自助游损害赔偿案件法律适用问题的争论
        户外探险类自助游作为一种新的休闲旅游方式,现有法规和传统理论都没有涉及,因此无论是理论界或是实务界,对户外探险类自助游侵权损害纠纷的法律适用问题均有不同的认识和争论,概括起来,主要形成以下两种观点:
        1.适用过错责任原则[10]
该观点认为,因户外探险类自助游发生意外时,应适用过错归责原则确定当事人应否承担民事责任。有过错即承担民事责任,无过错则不需承担民事责任。
        2.适用公平责任原则[11]
该观点认为,因户外探险类自助游发生意外时,如参与者均无过错的,因各参与者之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信赖,具有临时互助团体的共同利益,根据《民法通则》及相关司法解释的规定,可适用公平原则对受害人以经济上的适当补偿。
        三、户外探险类自助游涉及的基本法律问题
     (一)户外探险类自助游的概述
       1.户外探险类自助游的定义
        自助游是一种新兴的时尚旅游方式,是指在没有导游的情况下,由自己安排旅游行程,自行处理旅途中衣、食、住、行等杂项,独立进行并完成所需的全部旅游活动。[12]自助游的概念最早来源于60年代的背包客,其最根本的精神就是提倡自由和自力的旅行方式,抛开旅行社这一类组织或外界的帮助,自主旅行。选择户外探险项目的自助游称为户外探险类自助游。
驴友是“旅游”或“旅友”的地方谐音,是自助旅游者结对(队)的俗称。其中,自助游的发起人或自助游参与者推选出来的领队人也称“驴头”或“头驴”。       
        2.户外探险类自助游的分类
      (1)根据户外探险项目不同,户外探险类自助游可分为空中探险自助游、陆上探险自助游、水上探险自助游和综合探险自助游。其中,空中探险项目主要有滑翔、热气球、跳伞等;陆上探险项目主要有丛林穿越、登山、攀岩、溯溪、露营、探洞等;水上探险项目主要有漂流、泅渡等;综合探险项目主要包括野外生存、野外拓展、探险挑战赛等。
      (2)根据召集方式的不同,户外探险类自助游可分为在线召集自助游与非在线召集自助游。前者是旅游者通过网络发帖、联系进而聚集一起而进行的自助旅游;后者是指旅游者以网络传媒之外的召集方式聚集在一起所进行的自助旅游。
      (3)根据组织者不同,户外探险类自助游可分为俱乐部组织的户外探险自助游与自发性户外探险自助游。其中,前者是指户外探险专业协会或户外运动用品商、户外运动俱乐部等组织的自助性户外探险;后者是指多人自发组织的自助性户外探险活动。
      (4)根据旅游方式不同,户外探险类自助游可分为徒步旅游与自驾旅游。其中,徒步旅游是指自助旅游者如军队野营拉练的士兵一样,将简单的用品、食品等集于一囊而自负背包,不借助交通工具仅靠步行完成全部旅游活动的旅游方式。自驾旅游,则是以自有或租来的交通工具代步,自行配备出行所需的简单用品、食品以及野外露营所需的被枕等物品,自主出游的旅游方式。
      (5)根据旅游目的地的国别不同,户外探险自助游可分为境外探险自助游与境内探险自助游。前者是指公民在本国领域内进行的户外探险自助游;后者是指公民在本国领域外进行的户外探险自助游。
        3.户外探险自助游的特征
      (1)自助游参与者行为能力的完全性
        户外探险自助游具有一定的风险性,对参与者的身体素质有较高要求,因此,自助游参与者基本上都是具有完全民事行为能力的自然人,对其行为的后果具有完全的识别、判断和预见能力,法律对其不需予以特殊保护。
      (2)自助游的风险自担性
        户外探险类自助游的参与者一般都是自发参加活动,彼此之间并无详尽的合同条款来规范各自的权利和义务,但往往采用书面或口头的方式来规定相互间不须对活动中发生的意外事故和伤害承担责任。尽管理论和实务界对风险自负声明的法律效力有不同的看法和争议,但对参与者而言,风险自担是其参加户外探险活动的本意,也是自助游行业的惯例,因此,通常意义上说,风险自担性是自助游的重要特征。基于自助游的这种特性,参与者明知户外探险的高度危险性仍积极参与,在此过程中就要对自己的行为后果承担相应的责任。
      (3)自助游的非营利性
        自助游开始前,发起人通常都以口头或书面方式说明活动实行AA制,由参与者预交活动费用,事后据实结算,多退少补。由于预交的活动费用仅用于活动所需的必要开支,且事后根据实际情况多退少补,故自助游一般不存在营利性。自助游的非营利性决定了发起人并无可支配的资金用于防范风险的发生,遵循权利义务对等原则,在没有利益回报的前提下将风险分配给任何一个人都是不公平的,因此,在非营利性的前提下,自助游发起人的责任比经营者的责任要轻很多。
       (二)风险自负声明的法律效力
         鉴于户外探险自助游具有较高的危险性,自助游发起人或领队在活动开始前一般都声明其对活动中发生的损害不承担相应赔偿责任,或直接声明在活动中“风险自负”,以此来明确发起人或领队与其他自助游参与者之间的风险承担责任。从内容上看,该声明可理解为:自助游中可能遭遇某些风险,这些风险可能是没有预见或者已经预见但不能完全避免的,因而所引起的损害由受害人自己承担。
        1.风险自负声明的性质
        有人认为,此类声明属于合同中的事先免责条款,但大部分人均认为风险自负已成为自助游的行业惯例。笔者赞同此类声明是行业惯例而非合同中的事先免责条款。具体理由如下:
事先免责条款是指双方当事人预先达成一项协议,免除将来可能发生损害的赔偿责任,分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。[13]其中,侵权行为的事先免责条款根据免责的范围及方式的不同,可分为以下四种:一是全部免责条款,根据此条款,受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求。二是部分免责条款,根据此条款,受害人事先同意接受以约定方式计算的,不超过一定数额的有限赔偿。三是以时间限制的免责条款,约定受害人必须在限定的时间内提出自己的请求,逾期不提的则不再享有请求赔偿的权利。四是通过罚款的免责条款,约定当事人同意在以后发生损害时支付一笔固定数额的款项给受害人,即可免除责任。[14]
        对于侵权行为的事先免责条款,有有效说、相对无效说和绝对无效说三种立场。[15]《中华人民共和国合同法》第53条关于“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的……”的规定,确认了我国法律采用事先免责条款无效的规则。然而,从该条款的立法本意看,否认该免责条款效力的重要原因是当事人一方已对对方造成人身伤害,本应依法承担法律责任,“如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任,那么就无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残,这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。”[16]王利明教授对此也持相同观点。[17]在户外探险自助游中,风险自负声明是针对活动中可能遭遇的、没有预见或者已经预见但不能完全避免的风险造成的人身伤害做出的,这与合同法中规定的免责条款有很大不同,因此,户外探险自助游中的风险自负声明不是合同法意义上的事先免责条款。事实上,风险自负声明在户外探险自助游中被大量适用,并得到大多数人认可,这种声明实际上已成为自助游的行业惯例。
         2.风险自负声明的法律效力的结论
         目前,由于我国尚未建立完善的户外探险方面的法律制度,探险活动的不少领域缺乏法律规范。对于户外探险类自助游“风险自负”的惯例是否受法律保护目前尚无定论,但大多数人都认为应当承认这种惯例的效力。[18]这涉及到惯例(习惯)的法律渊源问题。在英美法系和大陆法系的许多国家中,一般都将习惯作为法律渊源的一种,当法律没有明确规定时,可适用习惯。而我国民法对习惯没有做出一般性规定,只在某些情况下才承认习惯的效力,例如,最高人民法院曾以司法解释的形式,承认民间的房屋典当习惯。[19]从法理上说,习惯必须经立法机关以法律的形式确认后方能成为习惯法。由于民商事领域存在的习惯较多,在我国法律对习惯的效力未作一般规定而具体规定又偏少的情况下,经最高人民法院通过指导性文件形式认可的习惯,可视为习惯法。[20]由于最高人民法院至今未对户外探险自助游发布过专门的指导性意见,因此,户外探险自助游“风险自负”的惯例目前尚无法律效力基础。
        另一方面,就惯例本身而言,只有合理合法的惯例才能被法律所承认进而上升为习惯法。法律是调整社会经济关系的最基本的规则,但是,由于法律的原则性和普遍性,不可能对各行各业都做出全面而细致的规定,因此,行业惯例就有了存在的理由。但是,行业惯例只有同时具备合理性和合法性才能最大限度发挥其调整社会经济关系的功能。其中,合理性是根据是否有利于维护市场经济秩序、提高市场效率而确定的;合法性则是根据是否符合平等、自愿、诚信、公平等法律原则而确定的。[21]行业惯例是否具有法律效力,不仅在于当事人对惯例的确信,更主要的还在于行业惯例是否具备合理性和合法性。在户外探险自助游活动中,虽然存在当事人对惯例的确信,但是,由于户外探险类自助游往往都是多人参与的,而作为个体的参与者在活动中或多或少都要受到其他参与者的影响。也就是说,户外探险自助游参与者的“意思自治”中已有外来因素渗透。发生意外事故时,如果不区分具体情况一律适用“责任自负”的惯例,显然有违惯例自身的合理性和合法性要求。因此,笔者认为,风险自负虽已成为户外探险自助游领域中公认的惯例,但应该根据具体情况确认其是否受法律保护。如果受害人遇险是由于自助游发起人或其他参与者的疏忽大意行为造成的,则不应适用风险自负惯例;如果受害人遇险是由于户外探险活动本身的危险造成,则应适用风险自负惯例。
       (三)户外探险自助游参与者的安全保障义务
         随着户外探险自助游事故频发,相关法律问题受到理论界和实务界的广泛关注。事实上,由于户外探险自助游活动本身具有较高的风险,相对于普通的旅游活动来说,更容易发生伤亡事故。而户外探险自助游参与者所遭受的人身损害,往往都是因自然力或意外发生的事故,如山洪暴发、意外坠落、天气骤变、参与者体力不支等,发起人和其他参与者一般并没有直接的侵害他人人身权、生命权的行为。换言之,户外探险自助游引发的人身损害多属过失侵权范畴,而“过失侵权法中一个老生常谈的话题就是,若要建立一个过失侵权责任,则首先要证明,法律已经对原告承认了某种义务。”[22]因此,只有户外探险自助游的发起人对参与者负有某种义务或参与者之间互负某种义务,并因违反该义务造成人身损害的,发起人或其他相关责任人才需承担赔偿责任。这种作为义务,就是我国民法上的安全保障义务,[23]英美法上也称为安全注意义务。
        1.安全保障义务概述
        安全注意义务是英美侵权法上一个重要制度。[24]最早可以回溯至中世纪的普通法,其发展经历了从合同相对性到法律义务的嬗变,现在不仅被现代欧洲侵权法所接受,而且也被包括我国在内的大多数国家和地区的立法和司法实践所接受。[25]所谓安全注意义务,是一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,“行为人无需因疏忽而承担责任,除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理预见其行为可能对其他人造成人身伤害或财产损害,那么,在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务”。[26]
        2.安全保障义务的法理基础
        安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。[27]社会活动安全注意义务是由诚实信用原则派生而来的,它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论,主要包括以下几个方面:
      (1)根据危险控制理论,谁开启或维持危险源,谁能够控制或减少危险,谁就应承担防止损害发生或减轻损害的责任。这种责任的承担通常以加害人或受害人与危险源之间的近因关系为前提。在不作为侵权责任领域,行为人控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。[28]
      (2)根据获利理论,对于那些从危险源中获取经济利益的人通常被认为是有制止危险义务的人。
      (3)根据信赖关系理论,行为人实施某种行为时,如果可信赖被害人或第三人能够采取相应的适当行为,但由于被害人或第三人不适当的行为导致损害结果发生的,行为人对此不承担 过错责任。
      (4)根据经济成本理论,行为人因为在防范损害方面付出相对较小的成本而负有义务。
        3.安全保障义务的来源
        安全保障义务的来源,总的来说可以分为两种:一是法定来源,二是约定来源。
      (1)法定来源
        安全保障义务的法定来源包括:以保护他人为目的的法律规定、社会一般注意义务以及义务人的先前行为。[29]
        ①以保护他人为目的的法律规定
        这一概念借用自对侵权行为采取列举主义的国家和地区,譬如德国、我国台湾地区等侵权法体系,“系指任何以保护个人或特定范围之人为目的之公私法规,但专以保护社会公益或社会秩序为目的之法规则不包括在内”。[30]
        ②社会一般注意义务
        社会一般注意义务,是指法律未明确规定,但按照社会一般观念所应负的安全保障义务,包括伦理上、道义上或日常生活中为阻止危险发生所应为的一切义务。这种义务实际上是对于社会公序良俗的引入,以弥补法律规定范围过窄的不足。
        ③义务人的先前行为
        先前行为是指行为人在法律上原本对原告不承担安全保障义务,但却因自己的特定行为而使自身负有该种义务。[31]也就是说,行为人根据法律的规定和合同的约定原本并无作为的义务,但行为人基于法律规范以外的其他生活规范的要求而作为,“因致直接介入他人生活资源之变动,从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务”。[32]事实上,大多数国家的法律均坚持这样一个原则:如果被告创设了某种危险的境地,则被告应当承担安全注意义务,以防止他人遭受此种危险的损害,如果被告没有采取积极行动防范原告遭受危险损害的,则应对原告承担损害赔偿责任。
        先前行为导致作为义务的法理依据,概括起来,主要有以下内容:[33]
        A、团体主义和公序良俗原则、诚实信用原则。这是先前行为引起作为义务的最终法理依据。
        B、法律行为理论和关联性理论。法律行为理论的支持者认为,先前行为作为作为义务产生的根据,并非仅仅因为它是人们的日常生活中的一般经验的结论,更主要的是由于它是法律行为。关联性理论的支持者则认为,先前行为之作为义务的根据,在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。
        C、合理性理论。根据该理论,被告是否应承担不作为的过错侵权责任,其判断标准是合理性标准,即:如果被告放弃其救助行为是合理的,则被告的不作为不构成过错,原告不能请求其承担侵权责任,而如果其中断救助行为是不合理的,则其行为构成过错,应承担责任。
       (2)约定来源
         安全保障义务的约定来源包括:合同主义务、先合同义务和合同随附义务。
         ①合同主义务
         主义务,又称主给付义务,是合同关系所固有、必备,并用以决定合同类型的基本义务。如果当事人在合同中约定,一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的,则合同当事人应当承担安全保障义务。例如,签订旅客运输合同,旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务。
         ②先合同义务
         先合同义务是指在订立合同过程中,合同成立之前所发生的,应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。
         ③合同随附义务
         合同随附义务是依据诚实信用原则所产生的,根据合同的性质、目的和交易习惯,当事人所应当承担的通知、协助、保密等义务。
         4.户外探险自助游参与者的安全保障义务来源
         关于自助游参与者的安全保障义务来源,主要有两种不同观点:
        (1)随附义务说[34]
         该观点认为,户外探险类自助游参与者的安全保障义务来源于合同的随附义务。理由是:自助游活动发起人的发帖召集行为属于合同法上的要约,而普通参与者的响应,并按照约定的时间、地点集合出发的行为属于对要约的承诺,二者之间形成合同关系,发起人对其他参与者的安全负有善良管理人的注意义务。
        (2)先前行为说[35]
         该观点认为,户外探险自助游参与者的安全保障义务来源是行为人的先前行为。理由是:发起人召集发起了一个户外集体探险活动,鉴于户外探险活动的高风险性,发起人因此负有必要的注意义务,包括事先的准备义务、告知义务以及活动中的谨慎行为义务。这种义务不是基于法律的规定,也不是属于发起人与其他参与者的约定,而是基于发起人的先行发帖行为而产生的作为义务。由于这一先行行为,发起人介入了受害人的“生活资源之变动”,使受害人陷入更加危险的境地,此时发起人即负有使受害人的生活资源朝良性方向变动的义务。因此,发起人应该对探险活动的危险性有必要的预判,并负有采取必要的措施帮助活动参与者避免因这种危险而受到损害的义务。这是一种积极的作为义务,而且,发起人的这种义务也是可能履行的,否则法律从来不会强人所难,这就是发起人应该承担安全保障义务的原因。
        笔者认为,上述两种观点都有失偏颇。理由如下:
        首先,虽然自助游发起人的发帖召集行为类似于合同法上的要约,而普通参与者响应参与的行为类似于承诺,但从自助游的惯例和发起人的本意看,发起人并不希望订立含有安全保障内容的合同,否则就不可能出现大量的风险自负声明。因此,发起人与普通参与者之间未成立安全保障的权利义务关系。
        其次,鉴于法律对自助游侵权责任领域缺乏明确的法律规范,且自助游本身具有自由组合、自愿参加、自主判断、自负费用等特性和风险自负的惯例,也无法得出发起人对参与者负有安全保障的合同随附义务的结论。
        此外,根据风险控制理论,行为人创造或控制危险源是先前行为产生安全保障义务的成立要件之一。在户外探险自助游中,探险地点都选择在户外,多属偏远的未开发地区或自然风景区,探险活动发起人显然不具备对环境的控制能力和管理责任,在此情况下,发起人的行为不符合先前行为产生安全保障义务的成立要件,故对普通参与者不负有安全保障义务。至于其他旅游者,由于其同属响应发起人号召参与探险的参与者,相互之间既不存在合同关系,也不存在法律意义上的先前行为,因此也就缺乏产生安全保障义务的前提。
        5.户外探险自助游参与者安全保障义务的结论
如前所述,户外探险自助游发起人与其他参与者之间既不存在合同关系,也不存在法律意义上的先前行为,故户外探险自助游发起人对普通参与者以及普通参与者相互之间不负有安全保障义务。
      (四)户外探险自助游损害赔偿纠纷的法律适用
        由于现行法律法规对户外探险自助游缺乏明确规定,在自助游活动中发生侵权损害纠纷时无法适用具体的法律规定来解决,而只能借助普通的侵权责任理论。事实上,对该类纠纷的法律适用问题的争论均集中在归责原则的适用问题上。
        1.归责原则概述
        侵权责任法归责原则,是指由于行为人的行为或物件致他人损害的情况下,确定行为人侵权责任的标准和原则。[36]侵权责任法的归责原则,是侵权责任法理论的核心。
        2.归责原则体系
        归责原则体系是各个归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。关于侵权责任法归责原则体系化,理论界一直争议不休。[37]大多数学者认为,我国侵权责任法的归责原则体系化包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。[38]
      (1)过错责任原则
        过错责任原则是以过错作为价值判断标准,判断行为人对其造成的损害是否承担侵权责任的归责原则。简而言之,适用过错责任原则,就是以行为人的主观状态来确定侵权人的责任,如果行为人主观上有过错,就要对损害结果承担侵权责任,反之,则行为人不需承担侵权责任。过错责任原则适用于一般侵权行为,是司法实践中适用范围最广的归责原则。
      (2)无过错责任原则
        无过错责任原则,是指无论行为人是否有过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。与过错责任原则相比,无过错责任原则的适用不考虑行为人是否有过错,受害人无需证明行为人有过错就可以要求其赔偿,行为人也不能通过证明自己没有过错请求免责。[39]通说认为,无过错责任是一种严格责任,它的适用对行为人明显不利,因此,应当采取慎重态度。
        无过错责任原则具有如下法律特征:①适用范围的法定性。②适用事项的明确性。③适用时多设有责任限制。④无过错责任与责任保险制度紧密相连。事实上,为避免无过错责任原则遭到滥用,我国采用明示的方式对无过错责任原则的适用范围做出了具体规定。根据有关法律规定,无过错责任原则的适用范围包括:因产品质量不合格致人损害的侵权责任;从事高度危险作业造成他人损害的侵权责任;污染环境造成他人损害的侵权责任;饲养的动物致人损害的侵权责任。
       (3)公平责任原则
        公平责任原则,是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则。[40]在我国的侵权行为法的立法和理论中,公平责任原则以其独特的法律价值,弥补了过错责任原则和无过错责任原则的不足,在一定程度上起到了保险和社会保障制度的作用。但是,由于公平责任存在理论上的模糊性,比如公平责任在构成要件上的要求并不严格,行为往往不具有违法性,与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系,而仅仅是一种事实联系等。这一特点易导致实践中法官对公平责任原则的滥用。对此,王泽鉴先生也有类似的担忧。[41]为此,理论界普遍要求对公平归责原则的适用加以限制,以期发挥其独特价值并克服其弊端。
         公平责任原则的适用,须具备以下三个条件:①当事人双方均无过错;②有较严重的损害发生;③不由双方当事人分担损失,有违公平的民法理念。根据《民法通则》及有关司法解释的规定,适用公平责任原则的具体情形主要包括:无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害,监护人已尽监护责任的;紧急避险造成损害,危险是由自然原因引起,且避险人采取的措施又无不当的;见义勇为导致自身损害;义务帮工导致自身损害的;堆放物品倒塌致人损害等情形。
        3.户外探险自助游损害赔偿纠纷的归责原则的结论
        笔者认为,户外探险自助游损害赔偿纠纷应适用过错责任原则。具体理由如下:
        过错责任原则是我国侵权行为法最基本的归责原则,其根本目的就是保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯,保护民事主体的权利能够平等、自由的行使。过错责任确立了有过错就承担责任、无过错就不被追究的原则。从客观上说,这种原则肯定了人的自由,承认个人抉择、区别是非的能力,对于个人基于个人自由意志决定并从事某种行为,只有造成损害且具有过失的情况下方予制裁,充分体现了对个人尊严的尊重。与此同时,在人人尽其注意的情况下,一般损害可以避免,社会安全因此得以维护,从而实现了法律对“个人自由”与“社会安全”这两个基本价值的调和作用。对于违反安全保障义务的人身侵权行为,理论界大多认为应当采取过错责任原则,除非法律另有规定。就户外探险自助游而言,其参与者作为具有完全民事行为能力和民事责任能力的自然人,对于探险活动的风险是可以预见的,但其仍积极实施探险行为,具有自甘冒险的特性。在此情况下,采用过错归责原则,强调行为人对损害的发生有过错的方承担损害赔偿责任,无疑是符合法律的公平正义要求的。如果不考虑户外探险自助游本身的自甘冒险特性,采用无过错责任原则或公平责任原则,要求活动参与者(主要是发起人或组织者)在无过错的情况下也承担赔偿责任,无异是以限制多数人的自由来维护个别人的利益,从而造成事实上的不公平。因此,笔者认为,对于户外探险自助游中发生的人身侵权行为,应适用过错责任原则。如果活动参与者对损害结果的发生没有过错的,不需承担赔偿责任。
 
 


[1] 参见广西南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1248号《民事判决书》。
[2] 参见广西南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号《民事判决书》。
[3] 徐凯:“央视编导殒命灵山案一审宣判”,载于http://www.dones.com/content/200801/b1867b27-3719-4d59-91f8-4f302809690e.shtm,于2008年6月23日访问。
[4] 梁智平:“驴友伤害的法律责任”,载于《宜宾学院学报》2008年第8期,第45页。
[5] 前注广西南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1248号《民事判决书》。
 
[6] 应学斌:“户外探险活动法律责任初探——以南宁7·9事件为背景”,载于《法制与社会》2007年第9期,第283页。又见屈奇:“户外探险类自助游的法律困境与对策”,载于《商场现代化》2008年第2期,第292页。
[7] 梁宇菲:“自助游的相关法律问题探讨”,载于《法学视野》,第13页。又见许添元:“自助户外运动若干法律问题探究——由南宁驴友案件引起的思考”,载于《漳州师范学院学报》2008年第4期,第30页。
[8] 黄健雄、胡立峰:“自发性户外探险活动的民事责任研究”,载于《福建政法管理干部学院学报》2007年第12期,第48页。又见前注应学斌:“户外探险活动法律责任初探——以南宁7·9事件为背景”。
[9] 前注广西南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号《民事判决书》。又见前注徐凯:“央视编导殒命灵山案一审宣判”。
 
[10] 前注徐凯:“央视编导殒命灵山案一审宣判”。又见前注广西南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1248号《民事判决书》。
[11]前注广西南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号《民事判决书》。
[12] 前注屈奇:“户外探险类自助游的法律困境与对策”,第291页。
[13] 王利明、杨立新、王轶、程啸:《民法学》,北京:法律出版社2005年版,第826页。
[14] 《国际比较法百科全书·侵权行为》,见《外国民法论文选》,中国人民大学教学参考教材1984年版,第417-418页。
[15] 杨立新:《民法判解研究与适用》(第1集),北京:中国检察出版社1994年版,第348页。
[16] 胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社1999年版,第94页。
[17] 前注王利明、杨立新、王轶、程啸:《民法学》,第563页。
[18] 例如,中国人民大学法学院杨立新教授就表明了赞成的态度,他指出:“从基本原则看,如果没有事先约定或者是保险,则应当是责任自负。这种责任负担的原则是,风险自担,或者叫做自冒风险,那就是已经知道有风险,而且自己自愿去冒风险,那么,当风险出现的时候,应当自己承担责任,负担损害。”参见李云虹:“探险:法律问题谁来承担”,载于《法律与生活》2006年第11期,第37页。
[19] 最高人民法院于1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定:“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的,原则上应视为绝卖。”
[20] 魏振瀛:《民法》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第15页。
[21] 前注黄健雄、胡立峰:“自发性户外探险活动的民事责任研究”,第48页。
[22] Bottomley v.Bannister(1932) 1 k.B.458,转引自廖焕国:《侵权法上注意义务比较研究》,北京:法律出版社2008年版,第65页。
[23]我国最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。
[24] 刘茂勇、高建学:“英美法过失侵权中的‘注意义务’”,载于《河北法学》2003年第3期,第133页。
[25]从我国的立法情形看,虽然立法方面没有形成注意义务的一般性规定,但在诸多单行法中明确规定了注意义务。例如,我国《产品质量法》第13条规定,可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品,必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准;未制定国家标准、行业标准的,必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。我国《消费者权益保护法》第7条规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。
[26]陈信勇、侯作前、杨富斌:《旅游业发展的法制保障》,北京:知识产权出版社2007年版,第139页。转引自A Dictionary of Law ,by Oxford  University  Press(1994),P137。
 
[27] 何志:《侵权责任判解研究与适用》,北京:人民法院出版社2009年版,第512页。
[28] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译,张新宝审校:《欧洲比较侵权行为法》(下),北京:法律出版社2001年版,第269页。
 
[29] 王利明:“对银河宾馆案的几点意见”,载于《判解研究》(第10期),北京:人民法院出版社2002年版,第146页。
[30] 王泽鉴:“违反保护他人法律之侵权责任”,载于《民法学说与判例研究》(第2集),北京:中国政法大学出版社1998年版,第188-189页。
[31] 张朝阳、文晋渝:“小论违反安全保障义务的人身侵权行为”,载于《民商法论文精粹》,北京:中国法制出版社2007年版,第224-225页。
[32]曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第64页。
[33] 蔡唱:《不作为侵权行为研究》,北京:法律出版社2009年版,第169-172页。
[34]许添元:“自助户外运动若干法律问题探究——由南宁驴友案件引起的思考”,载于《漳州师范学院学报》2008年第4期,第28-30页。
 
[35]前注应学斌:“户外探险活动法律责任初探——以南宁7·9事件为背景”,第283页。
[36]杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社2004年版,第109页。
 
[37]主要观点包括:A、 单一的过错责任归责原则说。该观点以王卫国先生为代表。参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年版,第212页。B、二元归责原则说。该观点一般认为过错责任原则和无过错责任原则同为我国侵权责任法的归责原则。参见米健:“再论现代侵权责任法的归责原则”,载于《政法论坛》,1991年第2期,第36页。C、多元归责原则说。有学者主张多元的归责原则,包括过错责任原则、危险责任原则、公平责任原则三种。参见孔祥俊:“论侵权行为的归责原则”,载于《中国法学》1992年第5期,第28页。有学者主张侵权责任法归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三个归责原则构成。参见杨立新:《简明类型侵权法讲座》,北京:高等教育出版社2003年版,第95页。
 
[38]前注何志:《侵权责任判解研究与适用》,第27页。
 
[39]蔡颖雯:《侵权法原理精要与实务指南》,北京:人民法院出版社2008年版,第29页。
 
[40]杨立新:《侵权法论》,吉林人民出版社,2000年版,第159页。
 
[41]例如,王泽鉴先生认为,“《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系。”参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册),北京:中国政法大学出版社1998年版,第293页。
 

 
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