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| 上诉人滕锡联与被上诉人莫卫浩侵犯注册商标专用权纠纷一案(5) |
| 时间:2013-07-03 20:43 点击:
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（二）上诉人滕锡联要求被上诉人莫卫浩停止侵权、赔偿经济损失650504.67元有无事实和法律依据？
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因莫卫浩没有提出上诉，对其在答辩状中所称滕锡联不是本案的适格原告该问题，不属于本院审理的范围，且一审判决对该问题的认定亦符合法律规定，故不再将该问题列为二审的争议焦点。
上诉人滕锡联在二审中提交了一份新证据，即南宁市中级人民法院（2003）南市民三初字第80号民事调解书，证明一审判决与已经生效的民事调解书相矛盾，是错误的判决。
被上诉人莫卫浩对上述证据的质证意见是：该调解书中被诉的园湖店原名称是南宁市品珍缘风味馆，其使用的“桂林肥仔”字号不符合行政法规的要求，所以与对方和解，该调解书与本案没有关联性，不能作为本案的证据。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，调解书中当事人的意思表示不能作为判决认定事实的依据。
本院对该证据的认证意见是：南宁市中级人民法院（2003）南市民三初字第80号民事调解书没有对相关的事实作出认定，而且，根据最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条 “在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。” 之规定，上述调解书不能证明待证事实即本案一审判决是错误的，故本院不予采信。
被上诉人莫卫浩在二审中提交了四份新证据：证据一是个体工商户申请歇业工商登记材料，证明南宁市桂林肥仔风味菜馆因申请改制变更为个人独资企业而歇业；证据二是个人独资企业设立工商登记资料，证明南宁市桂林肥仔风味菜馆依法变更为莫卫浩个人独资企业；证据三是《南宁晚报》2006年11月28日第四版“金嗓子喉宝”商标予以核准注册的报道，证明广西金嗓子制药厂的“金嗓子喉宝”商标与广州天心药业股份有限公司的“金嗓子”注册商标不构成相近似，因为“金嗓子喉宝”是以一个整体出现的。同样“桂林肥仔”商号也是以整体出现，与“肥仔”商标不相近似，不构成侵权；证据四是工商局证明，证明南宁市桂林肥仔风味菜馆通过2004年个体工商户验照。
上诉人滕锡联对上述四份证据的质证意见是：这几份证据的形成时间在一审起诉之前，不属于二审新证据，不同意质证。
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